LAS SOCIEDADES INTERPUESTAS

El artículo 38 de nuestra actual Constitución dice: "Se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado. Los poderes públicos garantizaran y protegen su ejercicio y la defensa de la productividad, de acuerdo con las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación". Por lo tanto la libertad de empresa es un derecho o libertad constitucionalmente garantizado es un exponente emblemático del principio de económica abierta y no sometida a modelos económicos fijos o de economía planificada.

En su sentencia 37/1987, de 26 de marzo, de nuestro Tribunal Constitucional expone que: "la libertad de empresa debe ejercerse, como ha quedado reseñado, en el merco de la economía de mercado, siendo la defensa de la competencia un presupuesto y un límite de aquella libertad, evitando aquellas prácticas que puedan afectar o dañar seriamente a un elemento tan decisivo en la economía de mercado como es la concurrencia entre empresas y no como una restricción de la libertad económica". La defensa de la competencia como una necesaria defensa y no como una restricción de la libertad de empresa y la economía de mercado (STC 71/2012, de 16 de abril). 

Por otro lado nuestra Constitución no define cuál debe ser el contenido esencial de dicha libertad de empresa, por lo que corresponde al TC el resolver la controversias que al respecto puedan plantearse. El TC ha señalado que la libertad de empresa, en su dimensión subjetiva, implica el derecho a iniciar y sostener una actividad empresarial (STC 83/1984, de 24 de junio).

En aras del derecho de libertad de empresa reconocido por nuestra Constitución nada impide la posibilidad de que un contribuyente pueda realizar una actividad profesional por medio de una sociedad, lo cual se enmarca, a priori, en el derecho que asiste a cualquier profesional a elegir libremente la forma en que quiere desarrollar su profesión.

Por lo tanto dentro de las diferentes opciones que permite la ley, dentro de las prestación de servicios profesionales, las personas físicas pueden ejercer su actividad bien en su propio nombre, o bien a través de una sociedad en la que prestará sus servicios. Ya que ambas formas a priori son totalmente legales, sin perjuicio de que las rentas que se obtengan por los contribuyentes deberán someterse a diferente tributación atendiendo a la opción escogida en cada caso, puesto que las consecuencias fiscales de una u otra son diferentes.

Pero como ya sabemos es no implica que la Administración Tributaria acepte automáticamente la validez jurídica de todo tipo de operaciones de prestación de servicios realizados por una persona física a través de una sociedad profesional, ni la AEAT asume tampoco necesariamente que en toda operación realizada a través de una sociedad profesional haya de admitirse que la intervención de la sociedad es real, ni tampoco admite la valoración de la prestaciones cuando estas no responden a un verdadero valor de mercado (art. 18 LIS).

Por tanto en este tipo de operaciones cobra especial importancia el examen de las circunstancias concretas de cada operación con el objeto de poder determinar:

• Si los medios materiales y humanos a través de los que se prestan los servicios (o realizan las operaciones objeto de comprobación) son de titularidad de la persona física o de la persona jurídica.
• En caso de que tanto la persona física como la jurídica tengan medios materiales y humanos mediante los que poder prestar los servicios (o realizar operaciones), si la intervención de la sociedad en la realización de las operaciones es real. Aquí por ejemplo a efectos de prueba se puede disponer de escandallo de los trabajos que demuestren que con la sola y mera intervención del socio no podría realizar los trabajos y proyectos ejecutados por la sociedad. 

Si la sociedad careciese de estructuras para poder realizar la actividad profesional que aparenta realizar, al no disponer de medios personales y materiales suficientes y adecuados para la prestación de servicios de esta naturaleza, o bien teniéndola no hubiera intervenido realmente en la realización de las operaciones, sería cuando nos encontraríamos ante la mera interposición formal de una sociedad en unas relaciones comerciales o profesionales en las que no habría participado en absoluto, especialmente teniendo en cuenta en muchos casos de carácter personalismo de la actividad desarrollada. 

En estos supuestos, de ausencia de medios materiales o si no se emplean en la actividad profesional, la Administración Tributaria podría regularizar la situación tributaria acudiendo a la figura de la simulación definida en el Articulo 16 de la ley 58/2003 de 17 de diciembre, General Tributaria.

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LA FALSIFICACIÓN DE CUENTAS ANUALES Y EL DERECHO PENAL

Nos dice el Código de Comercio que las Cuentas Anuales de una sociedad deben reflejar la imagen fiel de esta. Cuando se falsifican estas produciendo un perjuicio a sus socios, acreedores o a la Hacienda Pública o la Seguridad Social entra en juego el Código Penal en concreto los artículos 252, 290 y 310 de dicho texto legal.

El falseamiento de las cuentas anuales al que se refiere el artículo 290 del Código Penal (Delito Societario) se alcanza introduciendo en la contabilidad, entre otros, alguno o varios de los siguientes procedimientos.

• Incluir ingresos sin justificación documental apropiada o estimación razonable, con intención de sobre valorar la cifra de beneficio anual, base para la remuneración de los administradores.
• Infravalorar o sobrevalorar las amortizaciones contables razonables de los elementos de inmovilizado material, con efecto a favor o en contra del beneficio del año.
• Registrar, en convivencia con proveedores, facturas que no corresponden a servicios realmente recibidos, pero que se pagan, sobre un acuerdo previo con ellos para que devuelvan posteriormente su importe en dinero efectivo, aprovechando su régimen fiscal de contribuyentes por módulos, dotando así a la sociedad de una tesorería oculta.
• Trasladar contablemente ingresos o gastos del ejercicio al siguiente o del anterior al actual.
• Incluir en la contabilidad gastos sin justificación documental o sin la autorización interna necesaria, tales como sueldos, bonos, dietas, etc..
• Registrar facturas como gastos de la sociedad cuando están emitidas a nombre de distinto, normalmente de una empresa filial.
• Sobrevalorar o infravalorar en contabilidad el importe correspondiente al coste de existencias de productos almacenados, aplicando precios sin justificación documental.
• Incluir en el activo del balance el importe correspondiente a inversiones financieras, sobre valorando en relación a su valor razonable.
• Registrar en el mismo ejercicio en que se recibe por la totalidad de su importe una subvención oficial destinada a una inversión en activos fijos con vida útil superior a un ejercicio.
• No registrar la pérdida en las acciones propias cuando su cotización en el mercado es inferior al precio de adquisición que figura en el balance.
• Mantener en el activo del balance un importe correspondiente a gastos incurridos en investigación y desarrollo de un nuevo producto, cuando no exista evidencia de su nula comercialización en el futuro.
• Cargar contra los beneficios del ejercicio el importe de los impuestos pagados con motivo de la adquisición de activos fijos cuando, al no ser recuperables, deben figurar capitalizados en el activo del balance.
• Incluir en el activo del balance revalorizaciones en los elementos del inmovilizado sin que conste autorización legal para ello, con objeto de presentar un mejor solvencia patrimonial ante terceros.
• Omitir minusvalías constatadas en las empresas filiales o participadas, sin reflejar en la contabilidad la correspondiente provisión contra los resultados del ejercicio.
• Eludir la obligación de consolidar las cuentas anuales de la matriz con las de las filiales, cuando esta consolidación sea legalmente obligatoria.
• Registrar, adicionalmente a los gastos por arrendamiento financiero de elementos de inmovilizado, una supuesta amortización contable como se los mismo se hubiera adquirido por compra.
• Presentar las existencias de productos en almacén listos para su venta por su precio de adquisición, cuando esta es menor que el precio de mercado.
• Incluir en el activo del balance el valor de terrenos adquiridos para ser urbanizados, cuando existe evidencia de que los han declarado nula aprovechamiento.
• Presentar en el pasivo del balance como deuda a largo plazo aquellas que, sin embargo, su vencimiento de pago corresponde al ejercicio actual, con el fin de aparentar un mejor fondo de maniobra.
• Omitir el registro de provisiones contra los resultados del ejercicio por el deterioro de las cuantas a cobrar de clientes por su dudoso cobro o en litigio.
• Incluir en el activo de balance un crédito fiscal calculado sobre declaraciones tributarias ficticias de ejercicios anteriores.
• Reconocer como deudas bancarias en el pasivo de la sociedad cantidades que, sin embargo, han sido recibidas directamente por los socios a consecuencia de préstamos personales.
• Incluir como total deuda bancaria el importe correspondiente al límite de la cuenta de crédito, cuando la cantidad realmente dispuesta es inferior.
• No registrar contra los resultados del ejercicio el importe del deterioro de las inversiones que se mantienen como participaciones en otras empresas.
• Considerar como gastos del ejercicio las cantidades pagadas a empleados que no realizan ninguna tarea en al empresa, aun cuando figuran declarados en alta en los organismos de la Seguridad Social y sobre cuyas remuneraciones se efectúan las correspondientes retenciones por IRPF. Suelen corresponder a familiares o amistades que actúan en convivencia con los administradores de la empresa, devolviendo en dinero efectivo todo o parte del dinero cobrado para así dotar a la sociedad de una tesorería oculta.
• Omitir en el pasivo del balance las cantidades reclamadas por terceros contra la sociedad por responsabilidades que se encuentran pendientes de resolución judicial. 

Estas prácticas, pueden ser punibles según el artículo 290 del Código Penal, ya que objetivamente todas ellas pueden causar un perjuicio económico a la propia sociedad, a los socios o alguno de ellos o a un tercero.

Normalmente y con frecuencia, el delito de falsificación de cuentas, suele llevar otra conducta delictiva la del artículo 252 de Código Penal que es la administración desleal como un delito contra el patrimonio de la sociedad.

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