DELITOS SOCIOECONOMICOS II: ADMINISTRACIÓN DESLEAL Y APROPIACIÓN INDEBIDA

En el primer articulo dedicado a los delitos socieconomicos, lo dedicamos a comentar el delito de estafa. En este segundo artículo vamos a comentar los delitos de Administración Desleal y Apropiación Indebida. Y explicar cual es la diferencia entre ambos delitos.

Actualmente, conforme a la reforma operada en el Código penal en el año 2015, el delito de administración desleal se recoge en el artículo 252 del Código Penal que dice: "que serán punibles los que, teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado."

Tras la reforma de la Código Penal por la Ley Orgánica 1/2015, se deroga el anterior artículo 295, sobre administración desleal, artículo que solo recogía el delito de administración desleal en el ámbito societario. Con la nueva reforma operada el delito de administración desleal, se extiende a todos los casos en los que alguien administre un patrimonio en perjuicio de su titular. 

Los elementos esenciales que definen el hecho delictivo de la Administración Desleal son:

• Ostentar facultades de administración de un patrimonio ajeno.
• Excederse en el ejercicio de esas facultades; ya sea ejerciendo indebidamente competencias atribuidas, como extralimitándose en el ejercicio de las mismas.
• Causar un perjuicio. Es decir, la disminución patrimonial, el lucro cesante o la aplicación del patrimonio a un fin no autorizado o contrario a los intereses del perjudicado.

Con respecto al delito de apropiación indebida dice el Código Penal en su artículo 253 que será reo por delito de apropiación "los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido."

En el caso de la apropiación indebida el elemento esencial del hecho delictivo es la  Apropiación, que la jurisdicción define como incorporar al propio patrimonio o de terceros la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla.

La diferencia entre el delito de Administración desleal con el de Apropiación indebida, es que en tanto en la administración desleal constituirá delito el uso inadecuado de los bienes de los que tiene facultades de administración, causando un perjuicio al patrimonio del administrado. En la apropiación indebida, es necesario que haya un acto de apropiación sobre el patrimonio, en perjuicio de otro.

Para ver mejor la diferencia pongamos un ejemplo, Administrador de una sociedad, que excediéndose de los poderes otorgados por la misma, realiza operaciones de compra ruinosas con conocimiento de las mimas, causando con todo ello un grave perjuicio económico a la sociedad y a su patrimonio. En este caso estaríamos ante un delito de administración desleal.

El mismo Administrador anterior de la sociedad, que aprovechando los poderes de disposición sobre las cuentas bancarias de la sociedad se transfiere dinero a sus cuentas personales. Por lo tanto Apropiándose del dinero de la sociedad. En este caso estaríamos ante un delito de apropiación indebida.

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SOCIEDAD PATRIMONIAL, QUE SON Y SUS REQUISITOS

¿Que es una Sociedad Patrimonial?

Nos dice el artículo 5, apartado 2, de la Ley del Impuesto sobre Sociedades en donde se define que es una entidad patrimonial:

"2. A los efectos de lo previsto en esta Ley, se entenderá por entidad patrimonial y que, por tanto, no realiza una actividad económica, aquella en la que más de la mitad de su activo esté constituido por valores o no esté afecto, en los términos del apartado anterior, a una actividad económica." Y el artículo 5 del mismo texto legal en su apartado 1 nos define que es un actividad económica: "Se entenderá por actividad económica la ordenación, por cuenta propia, delos medios de producción y recursos humanos o de uno de ambos con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes os servicios" 
Por lo tanto, a raíz de la descripción que nos da la Ley del Impuesto sobre Sociedades, podemos determinar que una sociedad patrimonial es aquella que no realiza ninguna actividad económica o bien que más del 50% de su activo no esta afecto a ninguna actividad económica. 
En la mayoría de los casos, la actividad de la sociedades patrimoniales, consiste en la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario. A estos efectos, la ley entiende que no constituye actividad económica el arrendamiento de inmuebles cunado no existe ninguna persona empleada con contrato laboral y jornada completa dedicada a esta gestión. Por lo tanto si existirá actividad económica, por tanto, cuando exista el menos una persona empleada con estas condiciones.

Constitución de una sociedad patrimonial.

En la legislación mercantil no existe el concepto de sociedad patrimonial, solo existe este concepto a efectos fiscales. Por lo tanto una sociedad patrimonial, es una sociedad constituida que con arreglo a la legislación fiscal esta obligada a tributar como sociedad patrimonial.
Esto quiere decir que las sociedades patrimoniales no se pueden constituir, si no que, una vez constituida una sociedad con arreglo a la legislación mercantil, si cumple ciertos requisitos se considerará sociedad patrimonial y estará obligada a tributar como tal.

¿Como tributa una sociedad patrimonial?

Las repercusiones fiscales mas importantes para las sociedades patrimoniales son las siguientes:

• Tributarán al tipo impositivo general del 25%.

• Estas entidades no podrán aplicar el tipo de gravamen del 15% si son entidades de nueva creación.

• Tampoco podrá aplicar los incentivos fiscales que se establecen para las entidades de reducida dimensión.

• No podrán aplicar la exención para evitar la doble imposición sobre dividendos y rentas derivadas de la transmisión de valores.

• No se podrán compensar las bases imponibles negativas cuando se reúnan una serie de requisitos.

• El inmovilizado tanto material como intangible necesario para desarrollar la actividad de la empresa.

• Las existencias.

• Deudores comerciales.

• Y aquellas partidas a cobrar como consecuencia de la actividad económica.

¿Cuales son los requisitos para que mi sociedad sea patrimonial?

El requisito mas importante es que mas del 50% de mi activo no este afecto a la actividad económica.

Teniendo claro el concepto de actividad económica, como parte del activo afecto tenemos:

Si el conjunto de estas partidas sumara mas del 50% del activo en balance de la sociedad dicha sociedad no sería patrimonial.

Algunos ejemplos de sociedad patrimonial.

Entidad patrimonial de tenencia de inmuebles: Sociedad que posee inmuebles exclusivamente para el uso de la familia. El matrimonio que crea una sociedad limitada cuyo único activo es una segunda vivienda o un local comercial.

Entidad patrimonial de alquiler de inmuebles: Sociedad que posee, por ejemplo un bloque de pisos para el alquiler, pero sin personal empleado con contrato laboral a jornada completa.

Entidad patrimonial de tenencia de valores: Sociedad cuyo activo esta formado en un 75% en valores de renta mobiliaria, por ejemplo acciones o fondos de inversión.

Entidad NO patrimonial de alquiler de inmuebles: Sociedad que posee de un conjunto de viviendas que alquila, y que debido al volumen del mismo dispone de una persona con contrato laboral a jornada completa.

Entidad NO patrimonial con tenencia de valores u otros bienes: Sociedad dedicada al sector del comercio cuyo activo no afecto es una vivienda, fondos de inversión y acciones de otras sociedades y que en el conjunto de su activo dichos bienes NO afectos representan el 30% por lo tanto menos del 50%.

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DELITOS SOCIOECONÓMICOS I: LA ESTAFA

Con este primer artículo analizamos los distintos delitos contra al patrimonio y el orden socioeconómico, el primer delito que vamos analizar es el delitos de Estafa, la estafa esta descrita en el artículo 248 del Código Penal y su penas son impuestos en los artículos 249 al 251 bis de dicho texto legal.

En primer lugar vamos analizar que se considera ESTAFA según el Código Penal. Nos dice el artículo 248.1 de CP "Comente estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno". Vamos anlizar con detalle el artículo 248.1 del C.P. Y en primer lugar vamos analizar el ENGAÑO BASTANTE. Con las expresiones "negocios criminalizados" nuestra jurisprudencia hace referencia a casos en los que el engaño se refiere a un hecho, aunque subjetivo: la voluntad de cumplir las obligaciones asumidas, que se da cuando el autor ofrece a la otra parte una prestación que sabe con seguridad que le será imposible cumplir. También en estos supuestos el engaño versa sobre un hecho.

Así, cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia el otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado.

El engaño, que constituye el alma y el nervio del delito de estafa, se identifica con cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio de otro.

El artículo 248 califica el engaño como "bastante", haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionado dos aspecto que ha resaltado la jurisprudencia. De un lado, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta, de una parte, su capacidad objetiva para hacer que el sujeto pasivo del mismo, como hombre medio, incurra en un error, y, de otra parte, el mismo tiempo, las circunstancias subjetivas del sujeto pasivo, o dicho de otra forma, su capacidad concreta para resistirse al artificio organizado por el autor.

En relación estas exigencias, alguna clase de precauciones pueden ser exigibles en la víctima, en función del caso concreto, para evitar el engaño. La exigencia de un cierta diligencia en la puesta en marcha de los deberes de auto protección no pueden llevarse hasta el extremo de significar la imposibilidad real y efectiva de la estafa, toda vez que su eficacia la excluiría en todo caso, ni tampoco puede conducir a instaurar en la sociedad un principio de desconfianza permanente que obligue a comprobar exahustivamente toda afirmación de la contra parte negocial. La diligencia exigible será la propia del ámbito en que se desarrollen los hechos según los usos habituales en el mismo, de forma que la omisión de aquélla pudiera considerarse una conducta excepcional, por su negligencia evidente. 

El segundo elemento de la esta es el error, que es la consecuencia natural de engaño. Deben estar ordenados como causa y efecto.

En tercer lugar, debe hacer un desplazamiento patrimonial, como consecuencia del error padecido por el engaño.

En cuarto elemento del tipo es el perjuicio del patrimonio del sujeto pasivo, es decir del estafado.

En cuanto a las penas existe el tipo básico y atenuado en el artículo 249 del Código Penal "Los reos de estafa serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años. Para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción.

Si la cuantía de lo defraudado no excediere de 400 euros, se impondrá la pena de multa de uno a tres meses."

Y un tipo agravado en el artículo 250 del Código Penal "1. El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, cuando: 1.º Recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social. 2.º Se perpetre abusando de firma de otro, o sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier clase. 3.º Recaiga sobre bienes que integren el patrimonio artístico, histórico, cultural o científico. 4.º Revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia. 5.º El valor de la defraudación supere los 50.000 euros, o afecte a un elevado número de personas. 6.º Se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional.

• 7.º Se cometa estafa procesal. Incurren en la misma los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el juez o tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero. 8.º Al delinquir el culpable hubiera sido condenado ejecutoriamente al menos por tres delitos comprendidos en este Capítulo. No se tendrán en cuenta antecedentes cancelados o que debieran serlo.

2. Si concurrieran las circunstancias incluidas en los numerales 4.º, 5.º, 6.º o 7.º con la del numeral 1.º del apartado anterior, se impondrán las penas de prisión de cuatro a ocho años y multa de doce a veinticuatro meses. La misma pena se impondrá cuando el valor de la defraudación supere los 250.000 euros."

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