El artículo 38 de nuestra actual Constitución dice: "Se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado. Los poderes públicos garantizaran y protegen su ejercicio y la defensa de la productividad, de acuerdo con las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación". Por lo tanto la libertad de empresa es un derecho o libertad constitucionalmente garantizado es un exponente emblemático del principio de económica abierta y no sometida a modelos económicos fijos o de economía planificada.
En su sentencia 37/1987, de 26 de marzo, de nuestro Tribunal Constitucional expone que: "la libertad de empresa debe ejercerse, como ha quedado reseñado, en el merco de la economía de mercado, siendo la defensa de la competencia un presupuesto y un límite de aquella libertad, evitando aquellas prácticas que puedan afectar o dañar seriamente a un elemento tan decisivo en la economía de mercado como es la concurrencia entre empresas y no como una restricción de la libertad económica". La defensa de la competencia como una necesaria defensa y no como una restricción de la libertad de empresa y la economía de mercado (STC 71/2012, de 16 de abril).
Por otro lado nuestra Constitución no define cuál debe ser el contenido esencial de dicha libertad de empresa, por lo que corresponde al TC el resolver la controversias que al respecto puedan plantearse. El TC ha señalado que la libertad de empresa, en su dimensión subjetiva, implica el derecho a iniciar y sostener una actividad empresarial (STC 83/1984, de 24 de junio).
En aras del derecho de libertad de empresa reconocido por nuestra Constitución nada impide la posibilidad de que un contribuyente pueda realizar una actividad profesional por medio de una sociedad, lo cual se enmarca, a priori, en el derecho que asiste a cualquier profesional a elegir libremente la forma en que quiere desarrollar su profesión.
Por lo tanto dentro de las diferentes opciones que permite la ley, dentro de las prestación de servicios profesionales, las personas físicas pueden ejercer su actividad bien en su propio nombre, o bien a través de una sociedad en la que prestará sus servicios. Ya que ambas formas a priori son totalmente legales, sin perjuicio de que las rentas que se obtengan por los contribuyentes deberán someterse a diferente tributación atendiendo a la opción escogida en cada caso, puesto que las consecuencias fiscales de una u otra son diferentes.
Pero como ya sabemos es no implica que la Administración Tributaria acepte automáticamente la validez jurídica de todo tipo de operaciones de prestación de servicios realizados por una persona física a través de una sociedad profesional, ni la AEAT asume tampoco necesariamente que en toda operación realizada a través de una sociedad profesional haya de admitirse que la intervención de la sociedad es real, ni tampoco admite la valoración de la prestaciones cuando estas no responden a un verdadero valor de mercado (art. 18 LIS).
Por tanto en este tipo de operaciones cobra especial importancia el examen de las circunstancias concretas de cada operación con el objeto de poder determinar:
- Si los medios materiales y humanos a través de los que se prestan los servicios (o realizan las operaciones objeto de comprobación) son de titularidad de la persona física o de la persona jurídica.
- En caso de que tanto la persona física como la jurídica tengan medios materiales y humanos mediante los que poder prestar los servicios (o realizar operaciones), si la intervención de la sociedad en la realización de las operaciones es real. Aquí por ejemplo a efectos de prueba se puede disponer de escandallo de los trabajos que demuestren que con la sola y mera intervención del socio no podría realizar los trabajos y proyectos ejecutados por la sociedad.
Si la sociedad careciese de estructuras para poder realizar la actividad profesional que aparenta realizar, al no disponer de medios personales y materiales suficientes y adecuados para la prestación de servicios de esta naturaleza, o bien teniéndola no hubiera intervenido realmente en la realización de las operaciones, sería cuando nos encontraríamos ante la mera interposición formal de una sociedad en unas relaciones comerciales o profesionales en las que no habría participado en absoluto, especialmente teniendo en cuenta en muchos casos de carácter personalismo de la actividad desarrollada.
En estos supuestos, de ausencia de medios materiales o si no se emplean en la actividad profesional, la Administración Tributaria podría regularizar la situación tributaria acudiendo a la figura de la simulación definida en el Articulo 16 de la ley 58/2003 de 17 de diciembre, General Tributaria.
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